Em regra, todas as vezes em que o médico, seja por ação, seja por omissão, agir com negligência, imprudência ou imperícia, restará caracterizada sua responsabilidade pelos danos causados ao paciente.
Com exceção das cirurgias plásticas de cunho estético, sabe-se que a responsabilidade civil dos médicos é restrita à constatação de dolo ou não aplicação dos cuidados mínimos necessários, no que diz respeito aos meios adotados, como materiais, técnicas e produtos.
Tanto é assim que o CDC (clique aqui) preceitua em seu artigo 14, §4º, que a "responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa".
Em outras palavras, a responsabilidade civil dos médicos não está vinculada ao resultado do tratamento, mas ao emprego dos meios disponíveis para a respectiva finalidade. Dessa forma, o efeito inesperado não implica inadimplência por parte do profissional.
Ocorre que, muitas vezes, o erro médico antecede ao tratamento e se restringe ao mero diagnóstico da patologia.
Reconhecida pelos juristas como uma questão delicada, o STJ vem firmando posicionamento no sentido de que o "erro no diagnóstico [...] resulta em danos morais passíveis de indenização"¹.
Nesse sentido, é cabível a leitura de que, assim como a cirurgia plástica de fins estéticos, o erro de diagnóstico é também obrigação de resultado e, portanto, regulada pela responsabilidade objetiva.
Partindo dessa premissa e de que a modalidade objetiva de responsabilidade independe da constatação da culpa, basta a verificação do dano, além do próprio defeito na prestação do serviço, para configurar o dever de indenizar.
Nesse contexto, o parágrafo único do artigo 927 do CC (clique aqui), que dispõe sobre a responsabilidade objetiva, estabelece sua aplicação "quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem".
Quanto à repercussão dos danos, são certamente presumíveis e, dependendo da gravidade da patologia equivocadamente identificada, independem de prova – dano moral puro (in re ipsa).
Falhas em diagnóstico de câncer, AIDS ou doenças congênitas em fetos, além de provocar um sofrimento evitável, representam nefasta violação da honra e, até mesmo, da intimidade e vida privada do paciente.
Já a doutrina, bem representada por Jeronimo Romanello Neto², adverte que o "erro, derivando de uma apreciação subjetiva em um caso cientificamente duvidoso ou com opiniões diferentes na doutrina médica, não pode causar responsabilidade ao médico".
De forma um pouco mais avançada, Yussef Said Cahali também minora a gravidade da matéria, afirmando que o "erro de diagnóstico, só por si, não seria causa da obrigação de indenizar o dano moral".
Esclarece, todavia, o autor que a equivocada identificação de patologia com recomendação de tratamento ineficiente ou desnecessário, sim, "trazem angústia intensa e o dano indenizável", sobretudo se acompanhadas de quebra de sigilo médico.
Ressalta que erros laboratoriais, como testes de gravidez, são reputados meros aborrecimentos, "não autorizando indenização por dano moral".
Sob o mesmo ângulo, de maior prudência, o posicionamento jurisprudencial do TJ/MG, que exige o erro grosseiro do diagnóstico, tornando-o inescusável pelo profissional.
Baseiam-se, para tanto, no entendimento de que o diagnóstico cuida-se de operação delicada e que nem sempre está revestida de todas as condições para ser exercida de maneira unívoca e isenta de imprecisões³.
Pelo exposto, ao se balizar entendimentos jurisprudenciais e doutrinários, percebe-se que, pelo menos a imprecisão do trabalho médico, decorrente de crassa falha da identificação da patologia ou do tratamento a ser adotado, quando trouxer relevante repercussão moral ao paciente, é seguramente indenizável.
Por fim, não se pode olvidar que é defesa a estipulação, em contrato de prestação de serviços médicos, de exoneração, atenuação ou transferência da obrigação de indenizar a terceiros (artigos 25 e 51, I e II, do CDC).
Bernardo José Drumond Gonçalves*
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